Hayatlarımıza her gün bir yenisini -çoğu zaman ölümümüzden sonrasını hiç düşünmeden- eklediğimiz dijital dünyaya ait varlıklarımızın ortak özelliği, muhtemelen yalnızca kendi bildiğimiz şifrelerle korunuyor olması.
Peki gerçekte maddi ve manevi karşılığını rahatlıkla bulabilen, "sanal kimlikler üzerinden edinilenler" kişi öldükten sonra kime kalır? "Dijital miras"ın hukuki niteliği nedir?
Başlarken Miras Hukuku'na dair birkaç temel açıklamayı gerekli görüyoruz.
"Gerçek kişinin ölümünden sonra onun malının mülkünün, alacağının borcunun (sözün özü, 'malvarlığı'nın) kimlere hangi koşullarla dağıtılacağını belirleyen"[1] Miras Hukuku, hukukumuzda Türk Medeni Kanunu'nun "Miras" başlıklı 3. Kitabı'nda yer alır ve temel olarak mirasçıların kim olduğu ile mirasın intikali ve yönetimi konularını düzenler.
Kişilerin ölümle terk ettiği malvarlığı olan "tereke" ise "başkasının eline geçtiğinde amacı ve işlevine yabancılaşacak türden parasal karakterde haklar (nafaka alacağı gibi), kişiye bağlı irtifak hakları (intifa ve sükna, TMK m. 797/1 ve 823/3), yanı sıra iş görme, mal ya da para kullandırma ve kişi ortaklığı konusundaki kişisel edimler"[2] hariç olmak üzere artısı ve eksisiyle kişinin sağlığında sahibi olduğu malvarlıksal değerdir.
Öte yandan Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m. 19, 85 ve 86'da belirtildiği üzere, ölünün salt manevi/fikri haklarının, resimlerinin ve mektuplarının korunması görevi sırasıyla vasiyeti yerine getirme görevlisi, eş, çocuklar ve iradi mirasçılara ait olmakla beraber; FSEK m. 63 uyarınca Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'ndan doğan mali haklar, miras yoluyla intikal eder ve bu haklar üzerinde ölüme bağlı tasarrufların yapılması caizdir.
Yukarıda çok kısaca değinilen Mevuzat'la, her ne kadar maddi ve manevi hakların intikali şekilleri hukukumuzda ayrıntılı biçimde düzenlenmiş olsa ve ilk bakışta mevcut kanunlarımızın, dijital edinimlerin ölümden sonraki akıbetine de uygulanabileceği (Bir mektupla elektronik postayı eşdeğer kabul etmek gibi) mümkün görünse de, "dijital miras"ın kapsamı oldukça geniştir. Kişinin Facebook ve Instagram gibi sosyal medya hesaplarından Whatsapp yazışmalarına, dijital film ve müzik arşivlerinden Steam hesabındaki video oyunlarına (Hatta o oyunlarda belki senelerce emek verilip geliştirilmiş, maddi bir değeri de bulunan sanal karakterlere), ticari amaçla kullanılan sosyal medya hesaplarına uzayıp giden bu "dijital varlıklarımız" listesi her geçen gün genişlemekte, "Youtuber'lık" ve "Profesyonel e-sporculuk" gibi yeni meslek grupları bakımından da hesap sahibinin ölümünden sonrası pek çok soru işareti taşımaktadır.
Yukarıda sayılan konulara ilişkin Yasa'da açıkça belirtilmiş herhangi bir hüküm yoktur. Bununla birlikte, sosyal medyada hizmet sunan çoğu şirketin merkezi ve depoladığı verilerin yurtdışında olması, meselenin milletlerarası özel hukuk boyutunu ortaya koyar. Ayrıca bu şirketlerden bazılarının, Bruce Willis'in iTunes müzik arşivini çocuklarına miras bırakmak isteyip Apple'dan ret cevabı alması örneğineki gibi, kullanıcı sözleşmelerinde bir sahiplik değil kullanım hakkı sağladığını ve bu hakkın miras kapsamında değerlendirilemeyeceğini iddia edebilmesi[3] söz konusudur. Dolayısıyla dijital varlıklar ve bunların miras yoluyla intikaline ilişkin net tanım ve açıklamaların hukuk düzeninde yer bulabilmesi, öncelikle bu varlıkların kategorize edilerek hukuki niteliklerinin açıkça ortaya konmasını gerektirir.
Dijital varlıklar üzerindeki hakların hukuki niteliği
Medeni hukukun merkez kavramı olan "hak", hukukun kişiye menfaatini tatmin edebilmesi için tanıdığı ve özel olarak koruduğu irade erki olarak tanımlanabilir. Hakkın öznesi gerçek ya da tüzel bir "kişi" olmakla, her öznel hakkın bir sahibi yani öznesi bulunur.
TMK m. 8'e göre her insanın sahibi olduğu hak ehliyeti, hukuk düzeninin sınırları içinde haklara ve borçlara ehil olmada eşitlik şeklinde açıklanır. Öznesiz hak olamayacaksa da her hakkın bir nesnesi olduğundan söz edilemez.
Her ne kadar TMK m. 762 uyarınca -cismani bir varlığa işaret eden- eşya üzerindeki hakka ("Hak ve yararlanma" ya da "tasarruf nesneleri" dendiği zaman akla gelen "eşya"dır.) "ayni hak" yani sınırsız mülkiyet hakkı diyorsak da sanat eseri, marka ve patent gibi maddi olmayan "fikri haklar"da ya da "alacak hakkı"nda olduğu gibi hakkın kendisi de tasarrufun, dolayısıyla hakkın nesnesi yerine geçerek hakkın konusunu oluşturabilir.
Hakkın sağladığı yetkiye göre temel bir ayrım yapmak gerektiğinde ise karşımıza hak sahibine (TMK 683 anlamında "malik"e) dilediği gibi kullanıp yararlanma, serbestçe tasarruf edip değerlendirme hakkı sağlayan "egemenlik hakları" (Kendi içinde "ayni haklar", "fikri haklar" ve "kişilik hakları" olarak ayrılır), "alacak hakları" ve "yenilik doğuran haklar" çıkar.
Buraya kadar yaptığımız tanımlar, sosyal medya hesapları üzerindeki haklarımızı bir ölçüde kategorize etmeye yarayabilir.
Ayni hakkın nesnesi cismani bir varlık, bir eşya olacağından sosyal medya hesaplarımız veya mail adreslerimiz teknik olarak ayni hakkın konusunu oluşturamaz. Bu noktada tabii ki dijital varlıklarımız, bunlara bağlı haklarımız ve dijital mirasımıza dahil edilebilecek her şeyi tek bir çatı altında toplamanın mümkün olmadığını tekrar hatırlatmalıyız. Örneğin, iTunes ya da Spotify'daki müzik arşivimiz ile bir elektronik posta hesabının içinde bulunan yazışmalarımızın hukuki niteliği aynı olmadığından, bunların kişinin ölümünden sonraki akıbetine farklı hukuki sonuçlar bağlanmalıdır. Hatta kullanım amaçları aynı ya da çok benzer dijital uygulamaların (iTunes ve Spotify gibi) sunduğu hizmetler arasında dahi ciddi farklar bulunabilmektedir. Kişi, Spotify hesabıyla belli bir ücret karşılığında müzik dinleme, şarkı listeleri oluşturma ve yeni şarkılar keşfetme gibi hizmetler satın alırken iTunes'ta şarkıları veya müzik albümlerinin "satın alma" ibarelerine tıklayarak tek tek satın alır ve bunun sonucunda hesap sahibi olarak erişebildiği sanal bir müzik kütüphanesi oluşturur. iTunes'un filmler ve dizilerle ilgili kısmını da Netflix'le kıyaslayabiliriz (Netflix'i Spotify'ın müzikler için sağladığı hizmetin filmler ve dizilere yönelik versiyonu olarak kabul ederek). Bu bağlamda Spotify ve Netflix'i aslında uzun zamandır kullandığımız dijital ya da kablolu TV yayın platformlarına (Neticede bu tarz TV platformları da kullanıcılarına yayınları tekrar tekrar izleme, kaydetme, arşivleme gibi pek çok hizmet sunmaktadır.), hatta yayıncının eser sahibine telif ücreti ödeyip bir video klip veya sinema filmini yayınladığı televizyon ve radyo programlarına benzetebiliriz. Bu tarz sosyal medya hesaplarının ve kullanıcılar tarafından oluşturulan listelerin -televizyonda oluşturulan kanal listeleri gibi- murisin Digiturk üyeliğinden farklı bir akıbete uğraması beklenemez. Ancak, iTunes'ta olduğu gibi içeriğini hesap sahibinin tek tek satın aldığı eserlerle genişlettiği bir müzik arşivini ayni hakkın konusunu teşkil eden ve sahibinin ölmesiyle mirasçılarına geçen bir plak koleksiyonundan -dijital olması dışında- bizce farkı yoktur. Sanatçının gerçek müzik mağazalarının yanısıra iTunes Store'da sattığı eserini satın alan kullanıcı öldüğünde maddi değeri bulunan bu dijital içeriğin terekeden sayılarak mirasçılara intikal edebilmesi gerekmektedir. Söz konusu içerikler bugün için ayni hak çatısı altında değerlendirilemeyeceğinden, sanal malvarlığını kapsayan ve "sanal mal" olarak tabir edilebilecek yeni bir kategori ve anlayışın oluşması pekala mümkündür[4].
Geleneksel eşya tanımına uymayan bu değerler üzerindeki haklara ayni hakka ilişkin kurallar, tıpkı TMK 704'de anılan el değiştirebilir yapı ve kaynak hakları ile kat mülkiyetinin (apartman dairesi) "eşya benzeri" olarak ayni haklara ilişkin kurallara kıyasen bağlı tutulması gibi[5], uygun düştüğü ölçüde uygulanabilir. Tabii ki az önce belirtildiği üzere internette farklı hizmet sağlayıcıları ile kullanıcılar arasında standart kullanım sözleşmeleri kurulmadığından, her bir sanal mecra ve dijital içerik için farklı kıyas ve kabullerin günümüzde öngörülmesi gerekmektedir. Örneğin birtakım sosyal medya hesaplarında paylaşıma sunulan içerikler (yazı, fotoğraf ya da kısa film gibi), FSEK kapsamında "mali hak" sayılarak "mutlak hak" hüviyetiyle mirasçılara geçebilmelidir. Nasıl ki CD'ye yüklü bir bilgisayar programı fikri hak konusuyken CD'nin kendisi ayni hak konusu[6] ise, bazı sosyal medya hesaplarının içeriği fikri hak konusu sayılmalıyken (Blog'a yazılmış yazı ya da Instagram'da paylaşılmış fotoğraf gibi), bazı hesapların kendisi veya içeriğinin hukuk düzeninde sanal mal olarak ve mutlak bir ayni hak seviyesinde değerlendirilmesi yerinde olacaktır (Örneğin cismani diskler yerine Playstation Store'dan satın alınmış video oyunların bulunduğu bir Playstation Network hesabı).
Kişilik hakkı yönünden dijital miras
Murisin sağlığında üçüncü kişilerle iletişime geçip yazışmalarda bulunduğu sosyal ağ ve elektronik posta kontrolünün mirasçılara geçmesi, gerek TMK m. 24 ve 25'te düzenlenen "kişilik hakkı" gerekse Anayasa m. 20 ve 22'de güvence altına alınmış "özel hayatın gizliliği" ve "haberleşmenin gizliliği" ilkelerinin ihlali ekseninde tartışmaları kaçınılmaz kılar. Bu ilkelerin ihlali aynı zamanda Türk Ceza Kanunu m. 134 ve 132'te suç olarak düzenlenmiştir.
Konuya ilişkin geçtiğimiz yıl Alman Federal Yargıtay'ının verdiği Karar; kişinin kendi kişiliğini oluşturan bedeni, saygınlığı, özel yaşamının gizliliği, sağlığı ve özgürlüğü gibi kişi varlığı değerlerine ilişkin olup devredilmesi ve mirasçılara geçmesi mümkün olmayan "kişilik hakları" bakımından son derece önemlidir.
Dijital mirasın konusunu barındıran mecralarda aynı zamanda kişi ve üçüncü şahıslara dair az ya da çok "özel bilgi"bulunması kaçınılmazdır.
Dijital mirası kişilik hakkı yönünden gündeme taşıyan olayda, 2012 yılında gara girmek üzere olan bir trenin altında kalarak yaşamını yitiren 15 yaşındaki kızlarının gerçek ölüm nedeni aydınlatılamadığı için kızlarının Facebook hesabına bakmak isteyen Berlinli aile, hesaba erişim hakkı elde edemeyince Facebook'a dava açmış ve ilk derece mahkemesi "çocuğun reşit olmaması durumunda ailenin çocukların dijital platformlardaki aktiviteleri hakkında bilgi sahibi olmasının çocuğun kişisel haklarını zedelemeyeceği"[7] kanaatiyle aile lehine hüküm vermişti.
Facebook ise bu kararın genç kızın Facebook üzerinden mesajlaştığı herkesi ilgilendirdiği ve üçüncü şahıslar bakımından özel hayatın gizliliğini ihlal ettiği gerekçesiyle davayı temyize taşımıştı. Temyiz yargılaması sonucunda açıklanan Karar'da Berlin Yüksek Eyalet Mahkemesi, "uzaktan erişim mahremiyeti"ni gerekçe göstererek davacı aileye erişim izni verilmemesini yerinde bulmuş[8], bunun üzerine aile davayı Federal Yargıtay'a götürmüştü.
Alman Federal Yargıtay, "müteveffadan geriye kalan dijital içeriğin tıpkı kağıt evrakta olduğu gibi mirasçılara intikal etmesi gerektiğine"[9] hükmetmetti ve varislerin vefat eden kişiden geriye kalan dijital profiller ve hesaplara erişim hakkı olması gerektiğini karara bağladı.
Ölen kişilerin mektup ve günlüklerinin de varislere intikal ettiğini belirten mahkeme heyeti, dijital içeriklere farklı muamele etmeyi gerektiren herhangi bir sebep bulunmadığını söyleyerek somut olayda ebeveynlerin, kızları ile Facebook arasında imzalanmış "son kullanıcı lisans sözleşmesi"nin (EULA) kızlarının vefatıyla birlikte tarafı haline geldiğini açıkladı.[10]
Davanın üçüncü şahısları ilgilendiren kişilik hakkı ve mahremiyet noktasında toplanması, akla ilk olarak "kamu yararı" kavramını getirmektedir. Olayda şüpheli bir ölümün aydınlatılma gayreti söz konusu olduğundan, müteveffa ile üçüncü kişiler arasındaki yazışmaların açığa çıkması kanaatimizce zaten hukuka aykırılık teşkil etmemektedir. Mahkemenin "müteveffadan geriye kalan dijital içeriğin tıpkı kağıt evrakta olduğu gibi mirasçılara intikal etmesi gerektiği" yorumu ise yukarıda değindiğimiz bir mektup ile bir elektronik postanın eş görülebileceği mantığıyla örtüşmektedir.
Değerlendirme ve çözüm önerileri
Diğer taraftan, miras hukukunda dijital varlıklara yönelik düzenlemeler getirilirken "maddi değeri olan varlıklar ile üçüncü şahıslara ait gizlilik değeri olan bilgilerin birbirinden ayrılması gerekmektedir"[11]. Bu ayrım ölümden sonra mahkemece yapılabileceği gibi, şirketler kullanıcılarının dijital dünyadaki eylemlerini bu genel ayrımın ışığında atmasını sağlayabilir. Örneğin kullanıcı sözleşmelerinde veraset ilamıyla mirasçılara intikal edebilecek türden varlıklar açık seçik belirtilebilir ve aynı türden hizmet sağlayan şirketler, tarafını oluşturacakları uluslararası sözleşmelerle dijital mirasa ilişkin standart uygulamalarını kabul edebilir. Murisin fikri hak niteliği taşıyan paylaşımları mirasçılarına geçerken, aynı mecra üzerindeki kişisel yazışmalar ve kişilik hakkı kapsamına giren veriler ölümle birlikte silinebilir. Böylelikle Yahoo ölen kişinin hesabını dondururken Gmail'in ölenin yakınlarına hesaba erişim izni vermesi gibi ikili yaklaşımlar ortadan kaldırılabilir. Farklı dijital varlıklar üzerindeki kullanım ve sahiplik hakları ayrımı yapılmalı, spesifik olarak hangi türden verilerin hangi hallerde ve kimlerle, ne ölçüde paylaşılmaya açık olduğu kullanıcılara açıkça belirtilmelidir.
Facebook'un kişinin önceden tasarladığı paylaşımları ölümden sonra yapmasına yarayan "If I Die" isimli uygulama veya yine öldükten sonra farklı sosyal medya hesaplarında paylaşım yapmayı mümkün kılan DeadSocial benzeri hizmetler, ileriki bir tarihe mail atmaya yarayan internetin eski icatları ya da ölenin ardında bırakacağı dijital mirasın şifrelerini bir yerlere not etmesi şimdilik geçici çözümler sunsa da dijital miras konusunun yasal zemine oturtulup uygulamada uluslararası standardizasyon sağlanana dek her geçen gün yeni sorunlara yol açacağı açıktır.
Kullanımı bir çok insan için vazgeçilemez boyuta ulaşsa da dijital dünyanın yaşantımıza kattıklarına dair kolektif bir bilinç, bakış açısı ve bilgi birikiminin henüz oluşmaması (Zürihli bilişim uzmanı Elke Brucker-Kley'e göre önemli bir dijital mirası olanların ölümleri veya ölümlerinden sonra geriye ne kalacağı konusuna kafa yormaması, dijital miras konusunun öncelikli bir konu olarak görülmemesi [12]) meseleyi şu anda girift ve muğlak kılsa da nasıl ki köleci ve feodal toplumlarda erkek çocuktan erkek çocuğa sınırsız art mirasçılığın söz konusu olduğu bir anlayıştan zamanla irade özerkliği ve ölüme bağlı tasarruf serbestliğinin ön plana çıktığı bir yasal miras hakkına geçildiyse, tarihsel süreçte hukukun diğer tüm alanları gibi yeni ihtiyaçlar doğrultusunda gelişip dönüşen miras hukukunun günümüz bilişim ve teknoloji dünyasına tez zamanda adapte olması gerekmektedir.
[1] Serozan, R. ve Engin B. İ. (2014). Miras hukuku. Ankara: Seçkin.
[2] Serozan, R. ve Engin B. İ. (2014). Miras hukuku. Ankara: Seçkin.
[3] Timur Sırt (2015, 31 Mayıs). Dijital miras peşindeyiz!. Erişim tarihi: 7 Aralık 2019, https://www.sabah.com.tr/yazarlar/pazar/sirt/2015/05/31/dijital-miras-pesindeyiz
[4] Emin Hamdi Uysal (2017) Online hesaplar terekeye dahil edilebilir mi?., Hukuk Gündemi Erişim tarihi: 7 Aralık 2018, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/hgdmakale/2017-2/2.pdf
[5] Serozan, R. (2008) Medeni hukuk. İstanbul: Vedat.
[6] Serozan, R. (2008) Medeni hukuk. İstanbul: Vedat.
[7] Carla Bleiker (2017, 29 Mayıs) Facebook hesabı miras kalır mı?. [Haber] Erişim tarihi: 7 Aralık 2019, https://www.dw.com/tr/facebook-hesabı-miras-kalır-mı/a-39026268
[8] Deutsche Welle (2017, 31 Mayıs 2017) Berlin court rules grieving parents have no right to dead child's Facebook account. [Haber] Erişim tarihi: 7 Aralık 2019,
https://www.dw.com/en/berlin-court-rules-grieving-parents-have-no-right-to-dead-childs-facebook-account/a-39064843
[9] Ertuğrul Özgün (2018, 7 Temmuz) Alman yargıtayı: mirasçılar ölen yakınlarının facebook hesabında hak sahibi. [Haber] Erişim tarihi: 7 Aralık 2019, https://tr.euronews.com/2018/07/12/alman-yargitay-mirascilar-olen-yakinlarinin-facebook-hesabinda-hak-sahibi-
[10] Ertuğrul Özgün (2018, 7 Temmuz) Alman Yargıtayı: Mirasçılar ölen yakınlarının Facebook hesabında hak sahibi. [Haber] Erişim tarihi: 7 Aralık 2019, https://tr.euronews.com/2018/07/12/alman-yargitay-mirascilar-olen-yakinlarinin-facebook-hesabinda-hak-sahibi-
[11] Gökhan Ahi (2013). Ölürseniz dijital varlığınız kime kalacak?. Erişim tarihi: 7 Aralık 2019, http://www.bilisimhukuk.com/2010/03/olurseniz-dijital-varliginiz-kime-kalacak/
[12] Carla Bleiker (2017, 29 Mayıs) Facebook hesabı miras kalır mı?. [Haber] Erişim tarihi: 7 Aralık 2019, ttps://www.dw.com/tr/facebook-hesabı-miras-kalır-mı/a-39026268
Comments